【典型案例】湖北乾涌私募基金违法违规案

　　一、基本案情

　　湖北乾涌股权投资基金管理有限公司(以下简称湖北乾涌)存在五项违反私募投资基金法律法规的行为：一是向合格投资者之外的个人募集资金;二是单只私募基金投资者人数累计超过法律规定的特定数量。湖北乾涌管理的“武汉乾涌领投股权投资合伙企业(有限合伙)”基金产品，投资者人数超过50人，违反了《合伙企业法》关于有限合伙企业人数的规定;三是向投资者承诺最低收益。湖北乾涌在与投资者签订的股权投资协议中，存在“优先级收益8%”等承诺收益的表述;四是挪用基金财产。2017年4月28日，湖北乾涌将其管理的厦门乾涌舜沣私募投资合伙企业(有限合伙)的500万元募集资金转至湖北鸿亿肥业有限公司，构成挪用基金财产;五是基金备案信息与实际情况不符。湖北乾涌管理的领投股权、武汉乾涌领投财富股权投资合伙企业(有限合伙)、新三板乾涌投资基金、深圳达仁方际二期投资合伙企业(有限合伙)等四只基金的投资者人数、投资金额方面在中国证券投资基金业协会的备案情况与实际不符。
 

　　二、处理结果

　　2020年11月2日，湖北证监局下发《行政处罚决定书〔2020〕5号》，认定湖北乾涌的行为违反了《私募投资基金监督管理暂行办法》第十一条第一款、第十二条、第十五条、第二十三条第四项、第二十五条的规定，根据当事人违规行为的事实、性质、情节与社会危害程度，依《私募投资基金监督管理暂行办法》第三十八条规定，对湖北乾涌上述违规行为，责令改正，给予警告，并处以一定金额的罚款;对直接负责的主管人员王太官给予警告并处以一定金额的罚款。
 

　　三、典型意义

　　(一)对单个独立的违法行为有连续或者继续状态的，行政处罚追诉时效起算时间从行为终了之日起计算行政处罚追究时效，是指行政机关对行政违法当事人违反行政管理秩序的行为依法追究其行政责任、给予行政处罚的有效期限。这项制度的确立，对于促进行政机关提高行政管理和行政执法效率，保障行政机关及时收集固定证据并依法准确地作出行政处罚，保护行政相对人的合法权益有着十分重要的意义。违法行为有继续状态，是指一个违法行为发生之后，行为以及由此造成的不法状态在一定时间里一直处于持续之中。继续状态违法行为最大的特征是单个违法行为本身具有时间上的未完成性。行政处罚法所指的“继续”是指违法行为的“继续”，而不是指危害后果的“继续”。结合本案中，湖北乾涌的五项违法违规行为是各自独立的违法行为，应当分开认定行政处罚追诉时效。湖北乾涌与投资者孙某彪签订的投资协议约定了投资金额25万元，此项向不合格投资者募集资金的违法行为，在第一次付款10.2万元时未完成，在第二次支付尾款时得以继续，因此依法认定该项违法行为有继续状态，行政处罚追诉时效起算时间从该行为终了之日起计算。

　　(二)对直接负责的主管人员的认定采取了实质判定的原则，不仅仅局限于公司法定代表人对单位犯罪直接负责的主管人员的认定，按照2001年1月21日最高人民法院《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》中规定：“直接负责的主管人员，是在单位实施的犯罪中起决定、批准、授意、纵容、指挥等作用的人员，一般是单位的主管负责人，包括法定代表人。”据此，单位犯罪的“直接负责的主管人员”应是具体介入了单位犯罪行为，在单位犯罪过程中是否起到了组织、指挥、决策作用的人员，且该行为是引发单位实施犯罪的直接原因，这是行为条件。同时，这样的人员，还应具备相应的身份条件：1.是在单位中实际行使管理职权的负责人员;2.对单位具体犯罪行为负有主管责任。因此单位的法定代表人并非在任何情况下都要对单位犯罪承担责任。我会认为行政责任认定也应如此，由单位法定代表人直接决定或者最后决策实施的违法行为，法定代表人当然是直接负责的主管人员。但对于单位的主管负责人与法定代表人不一致的，且有证据证明单位的主管负责人对违法行为起决定作用的，应将主管负责人认定为直接负责的主管人员进行处罚。